sources formelles du droit

Sources formelles du droit – Cours de Droit

Dans cet article nous allons aborder en profondeur la notion de sources formelles du droit, qui est notamment à maîtriser dans le cadre d’études de droits.

I. La loi dans le cadre des sources formelles du droit

A. La notion de loi 

  • Définitions de la loi 

La loi émane du pouvoir législatif (AN + Sénat) 

  • Au sens étroit : se distingue du règlement, et surtout du décret qui émane de l’exécutif.
  • Au sens plus large : le mot loi désigne une RDD d’origine étatique. Elle est imposée par l’Etat au citoyen. Cette règle est édictée sous la forme écrite d’un texte soumis à une publication officielle. Dans cette loi au sens large, on peut placer un texte sous forme écrite : l’ordonnance (pris par le gouvernement dans une matière normalement du parlement). Au sens large, la loi recouvre également la loi au sens stricte, les décrets et arrêtes, la Constitution et les lois constitutionnelles, ainsi que les traités internationaux qui visent la situation des ressortissants de ces Etats, (art 52 C : les traités doivent être ratifiés par le Président de la République). 

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B. Les qualités et les maux de la loi 

  • Qualités : l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi 

Le droit est fait pour tous les membres de la société qui la constitue. En ce sens, la loi présente une grande qualité : en tant que texte écrit et publié, elle est en théorie accessible à tous. Elle est donc susceptible d’être connue de tous, ce qui est favorable à la sécurité juridique. Connue de tous, les justiciables vont pouvoir faire des prévisions fiables sur la solution retenue en cas de protestation. C’est d’ailleurs ce que déclare l’adage : « nul n’est censé ignorer la loi ». Celui qui malgré tout l’ignore est tout de même soumis à son empire. Si l’adage parait énoncer seulement une présomption, c’est en réalité une présomption qui ne peut présenter une présomption contraire (présomption irréfragable). 

  • Défauts : la rigidité de la loi et l’inflation législative

Mais, parmi ses défauts, on redoute parfois que la RDD soit durablement figée, et qu’avec le temps elle ne corresponde plus aux besoins de la société : ce risque est contrebalancé par les avantages de la stabilité législative qui va dans le sens d’une amélioration de la prévisibilité et de la sécurité juridique. Plus les lois sont anciennes, plus elles sont connues de tous et participent à la sécurité juridique. Ex : la loi sur les Associations du 1er juillet 1901, ou la loi 21 mars 1884 sur les syndicats. 

On doit aussi relativiser le caractère rigide des sources formelles par rapport aux sources réelles, puisqu’aujourd’hui on n’arrête pas de modifier des lois. L’inconvénient de la rigidité c’est que le législateur n’accepte de modifier les lois qu’après un certain temps

Accroches :

« Il ne faut légiférer que d’une main tremblante » (Montesquieu) 

« Il ne faut point de lois inutiles, elles affaibliraient les lois nécessaires, elles affaibliraient la certitude et la majesté de la législation » (Portalis, conseil de modération)

“Les lois ne sont pas de purs actes de puissance ; ce sont des actes de sagesse, de justice et de raison. Le législateur exerce moins une autorité qu’un sacerdoce. Il ne doit point perdre de vue que les lois sont faites pour les hommes, et non les hommes pour les lois ; qu’elles doivent être adaptées au caractère, aux habitudes, à la situation du peuple pour lequel elles sont faites ; qu’il faut être sobre de nouveautés en matière de législation, parce que s’il est possible, dans une institution nouvelle, de calculer les avantages que la théorie nous offre, il ne l’est pas de connaître tous les inconvénients que la pratique seule peut découvrir ; qu’il faut laisser le bien, si on est en doute du mieux ; qu’en corrigeant un abus, il faut encore voir les dangers de la correction même ; qu’il serait absurde de se livrer à des idées absolues de perfection, dans des choses qui ne sont susceptibles que d’une bonté relative ; qu’au lieu de changer les lois, il est presque toujours plus utile de présenter aux citoyens de nouveaux motifs de les aimer ; que l’histoire nous offre à peine la promulgation de deux ou trois bonnes lois dans l’espace de plusieurs siècles ; qu’enfin, il n’appartient de proposer des changements qu’à ceux qui sont assez heureusement nés pour pénétrer d’un coup de génie et par une sorte d’illumination soudaine, toute la constitution d’un État” (Portalis) 

Notre époque a oublié ces conseils, nous sommes dans une période de considérable inflation législative : chaque année plus de 1000 lois et décrets… selon le JO. En 2015, 1929 lois et décrets ont été édictés. Parmi ces textes, se rencontrent parfois de véritables monstres législatifs, composés de multiples articles, monstres trompeurs car réducteurs par rapport à l’ampleur exacte 

Ex: loi Macron du 6 Août 2015 : 308 articles, 78 pages du JO

Cette inflation législative se combine avec une instabilité législative : on ne recule plus devant la modification de textes, même très récents. Exemple : 

  • Code monétaire et financier : né le 14 décembre 2000, modifié par 16 ordonnances et 24 lois en 4 ans. 
  • Loi du 19 février 2007* introduit la fiducie pour la modifier dès un an plus tard par la loi LME du 4 Août 2008. 
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C’est pas la partie la plus cool, mais c’est nécessaire courage !

Ceci ne facilite pas la connaissance du droit par le peuple, le citoyen, d’autant que l’inflation législative ne se mesure pas qu’en flux mais aussi en stock : les nouvelles lois ne remplacent pas toutes les lois antérieures; elles s’ajoutent en réalité; nul ne peut dénombrer le nombre de lois et décrets actuellement applicables. (Aujourd’hui, environ 330 000 textes seraient en vigueur).

Ceci est assez important à retenir dans le cadre des sources formelles du droit !

Rien ne parait en mesure de freiner ce phénomène, les causes sont en réalité multiples :  

  • Complexification réelle de la société qui appelle des lois. Le XXIe siècle est marqué par l’essor de l’économie numérique, il faut donc protéger les données personnelles etc). 
  • Vœux du corps social qui est prompt à réclamer de nouvelles lois au moindre incident: (la faute est souvent imputée aux lacunes de la législation  (« il faudrait beaucoup de courage à un gouvernement pour refuser cette satisfaction de papier à son opinion publique »  Carbonnier) 
  • Loi est perçue comme un instrument de communication : « le législateur doit apprendre à résister à la demande de loi, il doit s’interdire de faire de la loi un instrument de communication » Pierre Mazeaud, Président du Conseil constitutionnel. Il faudrait ainsi éviter d’appeler les lois du nom du ministre qui a porté le texte au parlement (volonté de prestige) Ex :  loi 4 mars 2002 sur l’euthanasie passive appelée loi Kouchner. 
  • Une solution trouvée: la codification par voie d’ordonnances

Malgré ce phénomène, le législateur a lui-même fait part de sa volonté de préserver l’accessibilité de la RDD, avec un vaste processus de codification à droit constant. Il s’agit de placer dans un code thématique l’ensemble des lois en vigueur. Il a donc été décidé d’habiliter le Gouvernement sur la base de l’article 38 de la Constitution à adopter la partie législative de certains codes (lois du 16 déc. 1999, du 2 juill. 2003 ou encore du 9 déc. 2004), le Conseil constitutionnel admettant et même encourageant une telle entreprise au nom de l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

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Il a donc admis la constitutionnalité du procédé au regard des objectifs précédemment évoqués. L’idée est que l’égalité devant la loi n’est pas effective si les citoyens ne peuvent connaître les normes qui leur sont applicables. Cette troisième génération de la codification est ainsi celle de la codification par ordonnances. Le code adopté sur cette base est d’abord un simple acte réglementaire avant de devenir le cas échéant, par la grâce d’une ratification expresse ou implicite 15, texte de loi.

Le nombre de codes a très sérieusement accru : 200 ans après 1804, où on ne connaissait que 5 code, il y a aujourd’hui 73 codes. (Code du cinéma, du tourisme, des transports, du sport…) L’objectif est de parvenir à 100 codes. 

Cette codification peut toutefois engendrer quelques difficultés: 

  • Les intitulés ne sont pas toujours bien choisis (ex : le code du patrimoine ne comprend en réalité que le patrimoine culturel et non immobilier).
  • Il existe également des erreurs de codifications (par ex, on a mis dans le Code de la consommation, l’organisation des taux d’intérêts). 

Pour remédier aux erreurs et oublis, il arrive qu’on se mette à refaire de nouveaux codes (ex code de la Consommation a été recodifié par l’ordonnance du 14 mars 2016*). Mais, cette codification n’absorbera jamais tout le droit écrit, d’où le recours à des instruments de recherches d’informations : on cherche dans ces banques de données juridiques telle ou telle loi. Le travail des éditeurs est également utile car ils complètent les codes en ajoutant des textes qui intéressent une matière.  Il faudra noter pour finir qu’il existe un service public de l’accès au droit : Légifrance. 

Bien retenir ceci pour sources formelles du droit :

Conclusion :

On a pour la loi une volonté de promouvoir l’accessibilité, la prévisibilité, la sécurité juridique,  la flexibilité. A noter que paradoxalement, on change plus facilement une loi qu’une jurisprudence. Pour autant, les maux de la loi sont aujourd’hui l’instabilité, l’inflation législative. Ces maux menacent tout cela et compromettent l’accès à la RDD.

II. La coutume concernant les sources formelles du droit

Dans une société démocratique les qualités de la loi s’expriment au travers d’institutions démocratiques et grâce à la volonté populaire.  L’article 6 de la DDHC définit d’ailleurs la loi comme l’expression de la volonté générale.

Ainsi, la volonté populaire peut créer la règle de droit, par la loi mais par le biais de la coutume (ou usage). 

Définition théorique : Pothier est un des grands inspirateurs de ce concept : « on appelle coutumes, des règles de droit non écrites que l’usage a établi et qui se sont conservées par une longue tradition ». Toutefois, cette définition mérite une certaine actualisation. 

A. Eléments constitutifs de la coutume

A la différence de la loi, la coutume n’émane pas de l’Etat mais des citoyens. Pour la former, il faut la réunion de deux éléments : 

  • L’élément matériel : c’est une pratique bien établie, une convention sociale, fondée sur la répétition : « une fois n’est pas coutume ». Cependant, si une répétition est nécessaire une très longue durée  n’est pas forcée. 
  • L’élément intellectuel : c’est le sentiment de l’obligatoire c’est l’opinio necessitatis. La coutume existe dès lors qu’agissant conformément à une certaine pratique, les individus ont le sentiment que le droit l’impose. Exemple : Lorsqu’un enfant nait dans un ménage déjà marié, l’enfant prend le nom du père, c’est une coutume vieille du XIIème siècle. Avant 2002, aucune loi écrite ne l’indiquait en effet, il s’agissait seulement d’une coutume. 

Un plus à connaître sur les sources formelles du droit !

B. Elément indifférent

La coutume peut se conserver indéfiniment sans écrit, mais elle peut également en venir à être écrite. C’est ainsi qu’au XVème siècle une ordonnance royale de Montils-Lès-Tours du 15 avril 1454 a ordonné la rédaction des coutumes. Ce droit coutumier n’en conservait pas moins sans caractère de coutume.  Lors d’un procès, un plaideur pouvait admettre qu’une coutume était tombée en désuétude et qu’elle avait été remplacée.

C. Qualités et défauts de la coutume 

Par son système même de formation, la coutume a une grande qualité, elle est adaptée à la société puisqu’elle émerge de celle-ci. Elle évolue avec ses besoins sociaux même si ses évolutions sont lentes. 

On a aussi des défauts, la souplesse de la coutume et sa malléabilité peut la rendre imprécise et incertaine. La coutume n’est connue que de quelques spécialistes. Ces inconvénients ont conduit à réduire l’importance de la coutume au profit des règles légales. C’est ce qui s’est passé en France au XVIIIe.

D. Rapports de la loi et de la coutume 

Depuis la Révolution et la codification napoléonienne, le système français est principalement légaliste (on parle de légicentrisme), la coutume joue un rôle mineur. De plus, l’époque contemporaine est marquée par l’inflation législative, ce qui accentue le phénomène de domination de la loi.

 Quels sont les rapports entre lois et coutumes. Il y a  trois types de rapports. 

  1. La coutume « secundum legem » 

Il y a d’abord la coutume secundum legem (la coutume conformément à la loi), qui recouvre l’hypothèse dans laquelle la loi renvoie à la coutume. Ex :

  • L’article 663 c. civ. sur les murs et clôtures qui montre que la loi renvoie d’abord à l’usage (s’il n’y a pas de coutumes dans les petits villages alors c’est l’article 663 qui s’applique par défaut) 
  • L’article 671 c. civ. 
  • L’article 388-1-1 c. civ. qui dispose que “l’administrateur légal représente le mineur dans tous les actes de la vie civile, sauf les cas dans lesquels la loi ou l’usage autorise les mineurs à agir eux-mêmes.” Les mineurs sont donc sous l’autorité de leur parents sauf dans quand il y a des usages qui forment des exceptions (s’il veut acheter un CD, il n’y a pas de texte, un usage oui), 
  • L’article 1360 c. civ. (nouveau): “les règles prévues à l’article précédent reçoivent exception en cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit, s’il est d’usage de ne pas établir un écrit, ou lorsque l’écrit a été perdu par force majeure.”
  • L’article L442-6 du Code de commerce.     

Vous avez ici les articles clés des sources formelles du droit.

2. La coutume « praeter legem »

  Il y a ensuite la coutume praeter legem (= au-delà de la loi). Il s’agit de l’hypothèse dans laquelle la loi n’énonce pas de règle et ne revoie à aucune coutume. La coutume fait en sorte d’intervenir pour combler ces lacunes. (Sujets possibles : les lacunes de la loi; le déclin de la loi). 

Ex : est ce qu’une femme mariée a le droit de porter le nom de son mari ? Il n’y avait pas de loi sur cela. Une coutume praeter legem dans le silence de la loi disposait que la femme pouvait porter le nom de son mari jusqu’à la loi du 17 mai 2013 qui ajoute l’article 225-1 c. civ.: « Chacun des époux peut porter, à titre d’usage, le nom de l’autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom dans l’ordre qu’il choisit. »

En matière commerciale, de nombreux usages, parfois seulement locaux se sont développés en complément sur les contrats commerciaux au-delà de ce que comporte la loi.      

3. La question de la coutume « contra legem »

Enfin, il y a la coutume contra legem. Ici, deux hypothèses peuvent se rencontrer : 

  • Une loi met fin à une coutume antérieure. Ex: la loi du 30 ventôse An XII qui a abrogé toutes les coutumes antérieures au Code civil. Le législateur a en effet le pouvoir d’édicter une règle pour abroger une coutume. Cependant, certaines coutumes survivent au rouleau compresseur légaliste comme l’article 521-1 du Code pénal relatif au mauvais traitement à animaux. Sont sanctionnés tous ceux qui font du mal aux animaux sauf quand une tradition locale ininterrompue a lieu (ex : corridas dans le sud-ouest de la France). Il s’agit là d’une preuve que la loi n’ose pas toujours combattre la coutume. 
  • Une coutume postérieure à la loi peutelle contredire la loi ? La loi peut se trouver abrogée par un fait contraire, par désuétude de la loi. Les partisans de l’abrogation affirment que la coutume devrait l’emporter sur la loi. Ce serait un moyen d’éviter un décalage entre la loi et les besoins sociaux mais également un moyen de lutter contre l’inflation législative. Mais, en principe, le droit français ne permet pas l’abrogation par désuétude (Cass 25 janvier 1841). Il y a tout de même une exception tel que le démontre l’article 931 du Code civil qui dispose qu’une donation non conclue par notaire est nulle. L’authenticité est donc textuellement une condition de validité. Pourtant, l’usage qui s’est maintenu est celui du don manuel, qui est une donation de la main à la main sans écrit. L’usage est tel que la jurisprudence n’a pas osé combattre cette coutume et l’a approuvé. Il y a aussi l’article 1310 nouveau du code civil qui indique que la solidarité ne se présume pas. A contrario, en droit commercial, l’usage qui s’est imposé est contrairement la présomption de la solidarité. 

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💡 Notre recommandation d’article : Article 1240 du Code civil : Responsabilité du fait personnel

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Photo by Moritz Mentges on Unsplash

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