cette photo explique les sources du droit en licence de droit

Les sources du droit – Cours de Licence de Droit

D’où viennent les règles de droit qui constituent le droit positif? Elles jaillissent des sources formelles du droit, ces sources leur donne leur forme. Il s’agit de la loi, de la coutume. Mais ces sources formelles ne roulent pas toutes seules. Pourquoi une loi est-elle édictée ? Pourquoi une coutume se forme ?  Nous allons également partir à la recherche des sources réelles du droit, ce que le doyen Ripert a appelé les « forces créatrices du droit », car ce sont elles qui sous la pression font jaillir le droit par les sources formelles.

Section I : Les sources réelles : les sources créatrices du Droit

Les données qui influent sur la création du Droit et sur son évolution

Le droit est le produit de divers facteurs assez variés, de nature psychologique, scientifique, géographique…

  • La nature physiologique et psychologique de l’Homme : le droit est fait pour l’homme

Cette nature psychologique et physiologique de l’homme influence le droit, car il s’adresse à lui. Ex

  • L’âge nubile fixé à 18 ans (article 414 c. civ.) car physiquement et psychologiquement les personnes n’atteignent que la maturité nécessaire à 18 ans (en France en tout cas)
  • Les évolutions de cette nature conduisent à l’évolution du droit : l’espérance de vie (de 1994 à 2015, les hommes ont gagné 5 ans d’espérance de vie contre 3,2 ans pour les Femmes). Cette donné a des conséquences en droit : par exemple au sujet du droit des successions et des libéralités, si l’espérance de vie progresse, l’âge des personnes appelées à succéder progresse aussi. En découle la Loi du 23 juin 2006 relatif au saut de génération dans les libéralités. Il s’agit de la possibilité de faire hériter la génération du dessous. Egalement, l’augmentation de cette espérance de vie va avoir un impact sur l’âge du départ à la retraite.  
  • Données scientifiques

Depuis 1979, les médecins savent procéder à une fécondation humaine en dehors du corps de la femme. (Fécondation in vitro). (Louise Braun : premier bébé éprouvette). Depuis 1982, on sait aussi faire la congélation d’embryon.

Les RDD ont été édictées pour fixer les limites d’utilisation de ces techniques; il en a découlé une série de lois de bioéthique en 1994.

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  • Données économiques, sociales et familiales

On a connu un développement lors la révolution industrielle, notamment un développement du machinisme. Cela a conduit à faire évoluer le droit de la responsabilité civile. Dans le code de 1804, on trouvait une réparation subordonnée à l’existence d’une faute (article 1240 c. civ). Par la suite, on a vu se développer des régimes de responsabilité sans faute afin de permettre plus facilement la réparation d’accidents dans les usines, navires.

Autre exemple, on a également vu la famille se rétrécir : de la famille lignage (regroupe autour de l’exploitation tous les descendants et les ascendants autour d’un auteur commun encore vivant)  à la famille ménage (seuls les parents et enfants vivent ensemble dans la vie quotidienne, à l’exclusion des GP et AGP), du fait de l’urbanisation. Cela s’est traduit par une vocation successorale qui s’arrête à présent au 6e degré, lorsqu’en 1804 elle s’étendait jusqu’au 12e degré.

  • Données géographiques, climatiques

Force est de constater une répétition d’évènements naturels catastrophiques. Les lois des assurances se sont développées afin de pouvoir couvrir ces catastrophes naturelles. Les assurances sont donc contraintes depuis la loi du 13 juillet 1982 relative à l’indemnisation des victimes de catastrophes naturelles de couvrir ces événements.

Un autre exemple est celui de la crainte du réchauffement climatique. On a donc adopté une législation pour décourager les automobilistes qui achètent des véhicules qui émettent beaucoup de CO2 (bonus, malus = mesure incitative pour polluer moins).

  • Mutations politiques, mouvements d’opinions, aspirations de la société

Une soif d’égalité lors de la Révolution française de 1789 : ce grand mouvement d’opinion s’est traduit en droit civil par la suppression de privilèges (de primogéniture, masculinité), même s’il n’y avait pas encore de totale égalité entre hommes et femmes

La conquête de l’égalité homme et femmes est en effet une aspiration du XXe siècle : les femmes n’obtiennent le droit de vote pour la première fois qu’en 1945. A la suite de cela, deux lois civiles de 1985 (notamment loi du 23 décembre 1985) ont réalisé une égalité complète des époux dans l’organisation des régimes matrimoniaux et dans l’organisation pécuniaire du couple.

Art 213 c. civ.: “les époux assurent ensemble la direction matérielle et morale de la famille. Ils pourvoient à l’éducation des enfants et préparent leur avenir.”

  • Phénomènes de résistance

Cependant, il faut également constater que des forces contraires s’opposent aux aspirations de la société. Ihering évoque “la lutte pour le droit”  et Ripert de la “la lutte des forces créatrices du droit”. Ces luttes s’opposent sur le sens d’une révolution. Ex

  • Polémique en France en 2013 à l’égard de la modification de la redéfinition du mariage, notamment du mariage pour les personnes du même sexe.
  • Actions de groupe : des consommateurs peuvent il être regroupés pour agir ensemble contre un même professionnel et lancer une action qu’ils ne feraient pas individuellement. Aux US , il s’agit du phénomène des « class actions » ; il était question d’introduire ce mécanisme en France il y a une vingtaine d’années. Ce n’est que par la Loi du 17 mars 2014 * que l’on a introduit l’action de groupe en France. Une très forte résistance a donc été mise en œuvre, cela explique aujourd’hui pourquoi cette faculté est aujourd’hui très fortement limitée. Il y a tout de même des évolutions, la loi Santé du 26 janvier 2016* a élargi le spectre des actions de groupes à l’encontre des industries pharmaceutiques (article L. 1143-1 Code de santé public et suivants).
  • Printemps 2015 : la loi travail a déclenché des opinions très différentes.  (se documenter!)

Il faut nuancer toutefois ces facteurs car ils ne se retrouvent pas tous à l’identique à un moment donné dans tous les pays; c’est la raison pour laquelle, le droit positif est différent dans tous les Etats.  Ex : mariage (hétérosexuel ou également homosexuel) est différent en fonction des pays.

Accroche : diversité du droit

« Présente justice qu’une rivière borne ! Vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà » (Pascal).

L’absence de déterminisme en droit

Certes les formes créatrices jouent un rôle important, mais le législateur reste en définitive le maître des choix à faire : créer ou non telle règle, supprimer, modifier, autoriser cela sous condition…

  • Absence de déterminisme des données scientifiques

Les données scientifiques n’importent pas une réglementation immédiate. C’est le législateur qui tranchera le besoin d’une législation.

Ex : La loi bioéthique du 29 juillet 1994 * a autorisé la fécondation in vitro mais en la soumettant à des strictes conditions, mais dans le même temps, elle a choisi d’interdire radicalement certaines pratiques :

  • Article 16-4[1]  c. civ* sur le clonage.
  • Article 16-7 c. civ.* : « toute convention portée sur la gestion portant sur le compte d’autrui est nulle ». Ainsi, la pratique des mères porteuses est interdite en France, alors qu’elle est légale en Inde et aux USA.
  • Absence de déterminisme des données sociales

– Le législateur peut s’aligner sur les mœurs.

Ex : la législation sur le divorce. En 1804, on décide d’organiser le divorce; par la loi du 8 mai 1816, il est abrogé. Il ne sera rétabli que par la loi du 27 juillet 1884 que dans sa dimension de divorce pour faute. Ce ne sera qu’au début XXe siècle que va se développer une pratique des « divorces d’accord ». On s’arrange un avocat qui met des fautes fictives. Le législateur s’alignera sur les mœurs par la loi du 11 juillet 1975 en ouvrant droit au divorce par consentement mutuel.  

– Le législateur veut aussi faire avancer les mœurs, sans qu’il n’y ait de demande du corps social.

Ex : la question du nom que les parents transmettent à leurs enfants. Se transmet à l’enfant le nom du père, principe patronique. La loi du 4 mars 2002 * veut faire évoluer les choses en donnant aux parents le choix de donner à l’enfant un autre nom : le nom de la mère, le nom des deux parents etc.

Parfois le législateur va même jusqu’à combattre les mœurs.

Ex : vitesse sur l’autoroute. Avant 1973, en France la vitesse était libre sur l’autoroute. Puis, pour diverses raisons (crise du pétrole surtout, volonté de faire des économies d’énergie) on a limité la vitesse à 140 puis à 130. 30 ans plus tard, on constate que la règle n’est pas respectée. Ici, le législateur aurait pu s’aligner sur les mœurs, mais non, pour une question de sécurité routière, il durcit les sanctions : d’où la mise en place du permis à points etc.

Section II : Les sources formelles du droit

  1. La loi
  2. La notion de loi
  • Définitions de la loi

La loi émane du pouvoir législatif (AN + Sénat)

  • Au sens étroit : se distingue du règlement, et surtout du décret qui émane de l’exécutif.
  • Au sens plus large : le mot loi désigne une RDD d’origine étatique. Elle est imposée par l’Etat au citoyen. Cette règle est édictée sous la forme écrite d’un texte soumis à une publication officielle. Dans cette loi au sens large, on peut placer un texte sous forme écrite : l’ordonnance (pris par le gouvernement dans une matière normalement du parlement). Au sens large, la loi recouvre également la loi au sens stricte, les décrets et arrêtes, la Constitution et les lois constitutionnelles, ainsi que les traités internationaux qui visent la situation des ressortissants de ces Etats, (art 52 C : les traités doivent être ratifiés par le Président de la République).
  • Les qualités et les maux de la loi
  • Qualités : l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi

Le droit est fait pour tous les membres de la société qui la constitue. En ce sens, la loi présente une grande qualité : en tant que texte écrit et publié, elle est en théorie accessible à tous. Elle est donc susceptible d’être connue de tous, ce qui est favorable à la sécurité juridique. Connue de tous, les justiciables vont pouvoir faire des prévisions fiables sur la solution retenue en cas de protestation. C’est d’ailleurs ce que déclare l’adage : « nul n’est censé ignorer la loi ». Celui qui malgré tout l’ignore est tout de même soumis à son empire. Si l’adage parait énoncer seulement une présomption, c’est en réalité une présomption qui ne peut présenter une présomption contraire (présomption irréfragable).

  • Défauts : la rigidité de la loi et l’inflation législative

Mais, parmi ses défauts, on redoute parfois que la RDD soit durablement figée, et qu’avec le temps elle ne corresponde plus aux besoins de la société : ce risque est contrebalancé par les avantages de la stabilité législative qui va dans le sens d’une amélioration de la prévisibilité et de la sécurité juridique. Plus les lois sont anciennes, plus elles sont connues de tous et participent à la sécurité juridique. Ex : la loi sur les Associations du 1er juillet 1901, ou la loi 21 mars 1884 sur les syndicats.

On doit aussi relativiser le caractère rigide des sources formelles par rapport aux sources réelles, puisqu’aujourd’hui on n’arrête pas de modifier des lois. L’inconvénient de la rigidité c’est que le législateur n’accepte de modifier les lois qu’après un certain temps

Accroches :

  • « Il ne faut légiférer que d’une main tremblante » (Montesquieu)
  • « Il ne faut point de lois inutiles, elles affaibliraient les lois nécessaires, elles affaibliraient la certitude et la majesté de la législation » (Portalis, conseil de modération)
  • “Les lois ne sont pas de purs actes de puissance ; ce sont des actes de sagesse, de justice et de raison. Le législateur exerce moins une autorité qu’un sacerdoce. Il ne doit point perdre de vue que les lois sont faites pour les hommes, et non les hommes pour les lois ; qu’elles doivent être adaptées au caractère, aux habitudes, à la situation du peuple pour lequel elles sont faites ; qu’il faut être sobre de nouveautés en matière de législation, parce que s’il est possible, dans une institution nouvelle, de calculer les avantages que la théorie nous offre, il ne l’est pas de connaître tous les inconvénients que la pratique seule peut découvrir ; qu’il faut laisser le bien, si on est en doute du mieux ; qu’en corrigeant un abus, il faut encore voir les dangers de la correction même ; qu’il serait absurde de se livrer à des idées absolues de perfection, dans des choses qui ne sont susceptibles que d’une bonté relative ; qu’au lieu de changer les lois, il est presque toujours plus utile de présenter aux citoyens de nouveaux motifs de les aimer ; que l’histoire nous offre à peine la promulgation de deux ou trois bonnes lois dans l’espace de plusieurs siècles ; qu’enfin, il n’appartient de proposer des changements qu’à ceux qui sont assez heureusement nés pour pénétrer d’un coup de génie et par une sorte d’illumination soudaine, toute la constitution d’un État” (Portalis)

Notre époque a oublié ces conseils, nous sommes dans une période de considérable inflation législative : chaque année plus de 1000 lois et décrets… selon le JO. En 2015, 1929 lois et décrets ont été édictés. Parmi ces textes, se rencontrent parfois de véritables monstres législatifs, composés de multiples articles, monstres trompeurs car réducteurs par rapport à l’ampleur exacte

Ex loi Macron du 6 Août 2015 : 308 articles, 78 pages du JO

Cette inflation législative se combine avec une instabilité législative : on ne recule plus devant la modification de textes, même très récents. Ex :

  • Code monétaire et financier : né le 14 décembre 2000, modifié par 16 ordonnances et 24 lois en 4 ans.
  • Loi du 19 février 2007* introduit la fiducie pour la modifier dès un an plus tard par la loi LME du 4 Août 2008.

Ceci ne facilite pas la connaissance du droit par le peuple, le citoyen, d’autant que l’inflation législative ne se mesure pas qu’en flux mais aussi en stock : les nouvelles lois ne remplacent pas toutes les lois antérieures; elles s’ajoutent en réalité; nul ne peut dénombrer le nombre de lois et décrets actuellement applicables. (Aujourd’hui, environ 330 000 textes seraient en vigueur).

Rien ne parait en mesure de freiner ce phénomène, les causes sont en réalité multiples : 

  • Complexification réelle de la société qui appelle des lois. Le XXIe siècle est marqué par l’essor de l’économie numérique, il faut donc protéger les données personnelles etc).
  • Vœux du corps social qui est prompt à réclamer de nouvelles lois au moindre incident: (la faute est souvent imputée aux lacunes de la législation  (« il faudrait beaucoup de courage à un gouvernement pour refuser cette satisfaction de papier à son opinion publique »  Carbonnier)
  • Loi est perçue comme un instrument de communication : « le législateur doit apprendre à résister à la demande de loi, il doit s’interdire de faire de la loi un instrument de communication » Pierre Mazeaud, Président du Conseil constitutionnel. Il faudrait ainsi éviter d’appeler les lois du nom du ministre qui a porté le texte au parlement (volonté de prestige) Ex :  loi 4 mars 2002 sur l’euthanasie passive appelée loi Kouchner.
  • Une solution trouvée: la codification par voie d’ordonnances

Malgré ce phénomène, le législateur a lui-même fait part de sa volonté de préserver l’accessibilité de la RDD, avec un vaste processus de codification à droit constant. Il s’agit de placer dans un code thématique l’ensemble des lois en vigueur. Il a donc été décidé d’habiliter le Gouvernement sur la base de l’article 38 de la Constitution à adopter la partie législative de certains codes (lois du 16 déc. 1999, du 2 juill. 2003 ou encore du 9 déc. 2004), le Conseil constitutionnel admettant et même encourageant une telle entreprise au nom de l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. Il a donc admis la constitutionnalité du procédé au regard des objectifs précédemment évoqués. L’idée est que l’égalité devant la loi n’est pas effective si les citoyens ne peuvent connaître les normes qui leur sont applicables. Cette troisième génération de la codification est ainsi celle de la codification par ordonnances. Le code adopté sur cette base est d’abord un simple acte réglementaire avant de devenir le cas échéant, par la grâce d’une ratification expresse ou implicite 15, texte de loi.

Le nombre de codes a très sérieusement accru : 200 ans après 1804, où on ne connaissait que 5 code, il y a aujourd’hui 73 codes. (Code du cinéma, du tourisme, des transports, du sport…) L’objectif est de parvenir à 100 codes.

Cette codification peut toutefois engendrer quelques difficultés:

  • Les intitulés ne sont pas toujours bien choisis (ex : le code du patrimoine ne comprend en réalité que le patrimoine culturel et non immobilier).
  • Il existe également des erreurs de codifications (par ex, on a mis dans le Code de la consommation, l’organisation des taux d’intérêts).

Pour remédier aux erreurs et oublis, il arrive qu’on se mette à refaire de nouveaux codes (ex code de la Consommation a été recodifié par l’ordonnance du 14 mars 2016*). Mais, cette codification n’absorbera jamais tout le droit écrit, d’où le recours à des instruments de recherches d’informations : on cherche dans ces banques de données juridiques telle ou telle loi. Le travail des éditeurs est également utile car ils complètent les codes en ajoutant des textes qui intéressent une matière.  Il faudra noter pour finir qu’il existe un service public de l’accès au droit : Légifrance.

Conclusion:

On a pour la loi une volonté de promouvoir l’accessibilité, la prévisibilité, la sécurité juridique,  la flexibilité. A noter que paradoxalement, on change plus facilement une loi qu’une jurisprudence. Pour autant, les maux de la loi sont aujourd’hui l’instabilité, l’inflation législative. Ces maux menacent tout cela et compromettent l’accès à la RDD.

La coutume

Dans une société démocratique les qualités de la loi s’expriment au travers d’institutions démocratiques et grâce à la volonté populaire.  L’article 6 de la DDHC définit d’ailleurs la loi comme l’expression de la volonté générale.

Ainsi, la volonté populaire peut créer la règle de droit, par la loi mais par le biais de la coutume (ou usage).

Définition théorique : Pothier est un des grands inspirateurs de ce concept : « on appelle coutumes, des règles de droit non écrites que l’usage a établi et qui se sont conservées par une longue tradition ». Toutefois, cette définition mérite une certaine actualisation.

  1. Eléments constitutifs de la coutume

            A la différence de la loi, la coutume n’émane pas de l’Etat mais des citoyens. Pour la former, il faut la réunion de deux éléments :

  • L’élément matériel : c’est une pratique bien établie, une convention sociale, fondée sur la répétition : « une fois n’est pas coutume ». Cependant, si une répétition est nécessaire une très longue durée  n’est pas forcée.
  • L’élément intellectuel : c’est le sentiment de l’obligatoire c’est l’opinio necessitatis. La coutume existe dès lors qu’agissant conformément à une certaine pratique, les individus ont le sentiment que le droit l’impose. Exemple : Lorsqu’un enfant nait dans un ménage déjà marié, l’enfant prend le nom du père, c’est une coutume vieille du XIIème siècle. Avant 2002, aucune loi écrite ne l’indiquait en effet, il s’agissait seulement d’une coutume.
  • Elément indifférent

La coutume peut se conserver indéfiniment sans écrit, mais elle peut également en venir à être écrite. C’est ainsi qu’au XVème siècle une ordonnance royale de Montils-Lès-Tours du 15 avril 1454 a ordonné la rédaction des coutumes. Ce droit coutumier n’en conservait pas moins sans caractère de coutume.  Lors d’un procès, un plaideur pouvait admettre qu’une coutume était tombée en désuétude et qu’elle avait été remplacée.

  • Qualités et défauts de la coutume

Par son système même de formation, la coutume a une grande qualité, elle est adaptée à la société puisqu’elle émerge de celle-ci. Elle évolue avec ses besoins sociaux même si ses évolutions sont lentes.

On a aussi des défauts, la souplesse de la coutume et sa malléabilité peut la rendre imprécise et incertaine. La coutume n’est connue que de quelques spécialistes. Ces inconvénients ont conduit à réduire l’importance de la coutume au profit des règles légales. C’est ce qui s’est passé en France au XVIIIe.

  • Rapports de la loi et de la coutume

Depuis la Révolution et la codification napoléonienne, le système français est principalement légaliste (on parle de légicentrisme), la coutume joue un rôle mineur. De plus, l’époque contemporaine est marquée par l’inflation législative, ce qui accentue le phénomène de domination de la loi.

 Quels sont les rapports entre lois et coutumes. Il y a  trois types de rapports.

La coutume « secundum legem »

Il y a d’abord la coutume secundum legem (la coutume conformément à la loi), qui recouvre l’hypothèse dans laquelle la loi renvoie à la coutume. Ex :

  • L’article 663 c. civ.[2] sur les murs et clôtures qui montre que la loi renvoie d’abord à l’usage (s’il n’y a pas de coutumes dans les petits villages alors c’est l’article 663 qui s’applique par défaut)
  • L’article 671 c. civ[3].
  • L’article 388-1-1 c. civ. qui dispose que “l’administrateur légal représente le mineur dans tous les actes de la vie civile, sauf les cas dans lesquels la loi ou l’usage autorise les mineurs à agir eux-mêmes.” Les mineurs sont donc sous l’autorité de leur parents sauf dans quand il y a des usages qui forment des exceptions (s’il veut acheter un CD, il n’y a pas de texte, un usage oui),
  • L’article 1360 c. civ. (nouveau): “les règles prévues à l’article précédent reçoivent exception en cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit, s’il est d’usage de ne pas établir un écrit, ou lorsque l’écrit a été perdu par force majeure.”
  • L’article L442-6 du Code de commerce.    
  • La coutume « praeter legem »

            Il y a ensuite la coutume praeter legem (= au-delà de la loi). Il s’agit de l’hypothèse dans laquelle la loi n’énonce pas de règle et ne revoie à aucune coutume. La coutume fait en sorte d’intervenir pour combler ces lacunes. (Sujets possibles : les lacunes de la loi; le déclin de la loi).

Ex : est ce qu’une femme mariée a le droit de porter le nom de son mari ? Il n’y avait pas de loi sur cela. Une coutume praeter legem dans le silence de la loi disposait que la femme pouvait porter le nom de son mari jusqu’à la loi du 17 mai 2013 qui ajoute l’article 225-1 c. civ.: « Chacun des époux peut porter, à titre d’usage, le nom de l’autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom dans l’ordre qu’il choisit. »

En matière commerciale, de nombreux usages, parfois seulement locaux se sont développés en complément sur les contrats commerciaux au-delà de ce que comporte la loi.     

  • La question de la coutume « contra legem »

Enfin, il y a la coutume contra legem. Ici, deux hypothèses peuvent se rencontrer :

  • Une loi met fin à une coutume antérieure. Ex: la loi du 30 ventôse An XII[4] qui a abrogé toutes les coutumes antérieures au Code civil. Le législateur a en effet le pouvoir d’édicter une règle pour abroger une coutume. Cependant, certaines coutumes survivent au rouleau compresseur légaliste comme l’article 521-1 du Code pénal relatif au mauvais traitement à animaux. Sont sanctionnés tous ceux qui font du mal aux animaux sauf quand une tradition locale ininterrompue a lieu (ex : corridas dans le sud-ouest de la France). Il s’agit là d’une preuve que la loi n’ose pas toujours combattre la coutume.
  • Une coutume postérieure à la loi peutelle contredire la loi ? La loi peut se trouver abrogée par un fait contraire, par désuétude de la loi. Les partisans de l’abrogation affirment que la coutume devrait l’emporter sur la loi. Ce serait un moyen d’éviter un décalage entre la loi et les besoins sociaux mais également un moyen de lutter contre l’inflation législative. Mais, en principe, le droit français ne permet pas l’abrogation par désuétude (Cass 25 janvier 1841). Il y a tout de même une exception tel que le démontre l’article 931 du Code civil qui dispose qu’une donation non conclue par notaire est nulle.[5] L’authenticité est donc textuellement une condition de validité. Pourtant, l’usage qui s’est maintenu est celui du don manuel, qui est une donation de la main à la main sans écrit. L’usage est tel que la jurisprudence n’a pas osé combattre cette coutume et l’a approuvé. Il y a aussi l’article 1310 nouveau du code civil qui indique que la solidarité ne se présume pas. A contrario, en droit commercial, l’usage qui s’est imposé est contrairement la présomption de la solidarité.

Section III : Les sources complémentaires

La jurisprudence

  • Définition

= Ensemble des décisions de justice, d’où se dégagent des solutions par le juge dans l’interprétation lorsque la loi est obscure, voire dans la création de la loi lorsqu’elle fait défaut, ou dès lors qu’elle appelle à un complément.       

  • Thèse 1 : La jurisprudence contenue à son rôle de répétiteur de la loi

La jurisprudence fait l’objet d’une vive controverse qui tend à s’apaiser, à savoir si son rôle est de dire le droit ou de l’éditer (débat proche du fait de savoir si la loi est source de droit ou non). Si l’on s’en réfère à son étymologie, jurisprudence vient de juridiction, soit de juris dictio (= dire le droit). Des arguments forts appuient cette conception du juge comme répétiteur de la loi, tq la séparation des pouvoirs. Pour preuve :

  • L’Art 10 de la loi des 16 et 24 août 1790 sur l’organisation judiciaire des tribunaux disposeque “les tribunaux ne pourront prendre aucune part à l’exercice du pouvoir législatif”.
  • Il y a également toujours en vigueur la prohibition des arrêts de règlement à l’article 5 C.civ.* : “Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises.”
  • Art 1355 (nouveau) c. civ. sur l’autorité relative à la chose jugée *. « L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité. »

La jurisprudence n’est qu’une collection de solutions individuelles, elle n’a donc pas un caractère général. On ne reconnait que dans la jurisprudence qu’une interprétation de la RDD et non une de ses sources. Les décisions des juges ne sont qu’habituelles, des règles générales viennent ainsi à s’en dégager.

  • Thèse 2 : une reconnaissance de la création prétorienne

Une autre thèse s’impose, plus réaliste, dans laquelle la jurisprudence peut parfois combler les lacunes de la loi. Ainsi, la jurisprudence est dans ce cas une source de droit de complément.

Portalis, discours préliminaire de 1801 « l’office de la loi est de fixer par de grandes vues les maximes générales du droit, d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. C’est aux magistrats et aux juristes, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application. »

En réalité, ce rôle de création complémentaire n’a pas concerné toutes les disciplines du droit.

  • En droit administratif, il n’y a quasiment pas de doute sur le fait que la jurisprudence a un rôle de création de la règle de droit. Pourquoi ? Le droit administratif a peu de sources législatives.
  • En droit civil, les lois tiennent une place considérable. Très longtemps, le juge est resté dans une disposition d’interprétation des règles légales. L’interprétation peut parfois être audacieuse mais il n’en reste pas moins vrai qu’il est nécessaire d’avoir une interprétation à l’origine de règles légales. Ex d’interprétations audacieuses :
  • Théorie de l’apparence * : Une personne n’a pas d’enfant mais a un frère, or, elle décède, ses biens vont donc au frère. Ce dernier décide de vend les meubles et de  louer la maison de son frère dont il est devenu propriétaire. A postériori, on découvre un testament par lequel le frère décédé avait institué pour légataire la croix rouge. Qui est propriétaire ? En réalité, c’est la croix rouge, depuis le jour du décès. Le problème c’est qu’un contrat de bail a été passé avec quelqu’un qui n’est pas le propriétaire de la maison. Aussi, la jurisprudence décide que lorsqu’une apparence est trompeuse, on fait comme si l’apparence était la réalité pour sauver la situation. La croix rouge va donc respecter les actes passés (ne va donc pas expulser le locataire de la maison). La vente ne sera donc pas annulée pour une question de sécurité juridique, sans cela on ne pourrait plus passer de contrat avec un héritier. L’apparence est une pure création prétorienne. Autre ex : art 1156 nouveau « l’acte accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs est inopposable au représenté, sauf si le tiers contractant a légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant, notamment en raison du comportement ou des déclarations du représenté. » (Application du mandat apparent)
  • Théorie de l’enrichissement sans cause * : cet apport jurisprudentiel selon lequel si qqn s’est injustement appauvri, il peut alors réclamer de l’argent à celui qui s’est injustement enrichi, a récemment été codifié par l’ordonnance du 10 février 2016 à l’article 1303 c. civ. nouveau.
  • La modulation des revirements de jurisprudence dans le temps * : il s’agit là encore d’une création jurisprudentielle qui permet de décider le report des effets dans le temps d’un revirement de jurisprudence. Au lieu de s’appliquer tout de suite, on va attendre quelques temps pour appliquer la solution nouvelle qui fait l’objet du revirement, et ce dans le but de préserver la sécurité juridique.

La jurisprudence est subordonnée à la loi. Tant que la loi le veut bien, une loi peut toujours combattre une lacune pour poser la règle jurisprudentielle mais dans ce cas la règle jurisprudentielle deviendra une loi.

Accroche : “Il faut que le législateur veille sur la jurisprudence, il peut être éclairé par elle, et il peut de son côté la corriger ; mais il faut qu’il en ait une.” (Portalis)

La jurisprudence ne fait pas toujours l’objet d’une publication systématique et officielle. La jurisprudence ne fait pas l’objet d’une publication systématique et officielle, intérêt d’une codification de la jurisprudence. Néanmoins les arrêts les plus importants de la cour de cassation et du conseil d’Etat sont publiés dans des recueils, recueil Bulletin civil des arrêts de la cour de cassation, et recueil Le bon (pour le conseil d’Etat).

Par ailleurs les sites internet de ces deux juridictions signalent les arrêts les plus importants. De plus, des revues d’éditeurs privés se chargent de publier les décisions dignes d’intérêt comme celle de Dalloz ou la revue « semaine juridique » ou « gazette du palais ». Puis, il y a des revues spécialisées comme celle du droit civil ou du droit de la famille par exemple. En outre, un travail de sélection est également accompli. Ce travail effectué par des professionnels aide à faire émerger les règles jurisprudentielles.

Une source d’interprétation et d’inspiration : la doctrine

La doctrine recouvre l’ensemble des opinions de ceux qui écrivent sur le droit et l’enseignent.

La doctrine s’exprime dans les livres, dans les articles, dans les notes d’arrêts (décisions de justice, etc…). La doctrine n’est qu’une autorité mais ce n’est pas une source du droit, elle ne produit pas de droit mais elle peut contribuer à forger des règles de droit et pousser le législateur à modifier des règles parfois imparfaites. Elle joue un rôle d’inspiration pour les sources directes du droit.

Accroche : « On voit toujours se former, à côté du sanctuaire des lois, et sous la surveillance du législateur, un dépôt de maximes, de décisions et de doctrines qui s’épure journellement par la pratique et par le choc des débats judiciaires, qui s’accroit sans cesse de toutes les connaissances acquises, et qui a constamment été regardé comme le vrai supplément de la législation. » (Portalis)


[1] « nul ne peut porter atteinte à l’intégrité de l’espèce humaine. Toute pratique eugénique tendant à l’organisation de la sélection des personnes est interdite.

Est interdite toute intervention ayant pour but de faire naître un enfant génétiquement identique à une autre personne vivante ou décédée.

Sans préjudice des recherches tendant à la prévention et au traitement des maladies génétiques, aucune transformation ne peut être apportée aux caractères génétiques dans le but de modifier la descendance de la personne.”

[2] “Chacun peut contraindre son voisin, dans les villes et faubourgs, à contribuer aux constructions et réparations de la clôture faisant séparation de leurs maisons, cours et jardins assis ès dites villes et faubourgs : la hauteur de la clôture sera fixée suivant les règlements particuliers ou les usages constants et reconnus et, à défaut d’usages et de règlements, tout mur de séparation entre voisins, qui sera construit ou rétabli à l’avenir, doit avoir au moins trente-deux décimètres de hauteur, compris le chaperon, dans les villes de cinquante mille âmes et au-dessus, et vingt-six décimètres dans les autres.

[3] « Il n’est permis d’avoir des arbres, arbrisseaux et arbustes près de la limite de la propriété voisine qu’à la distance prescrite par les règlements particuliers actuellement existants, ou par des usages constants et reconnus et, à défaut de règlements et usages, qu’à la distance de deux mètres de la ligne séparative des deux héritages pour les plantations dont la hauteur dépasse deux mètres, et à la distance d’un demi-mètre pour les autres plantations. Les arbres, arbustes et arbrisseaux de toute espèce peuvent être plantés en espaliers, de chaque côté du mur séparatif, sans que l’on soit tenu d’observer aucune distance, mais ils ne pourront dépasser la crête du mur.Si le mur n’est pas mitoyen, le propriétaire seul a le droit d’y appuyer les espaliers. »

[4] « A compter du jour où ces lois sont exécutoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes générales ou locales, cessent d’avoir force de loi générale ou particulière dans les matières qui sont l’objet desdites lois composant le présent code. »

[5] « Tous actes portant donation entre vifs seront passés devant notaires dans la forme ordinaire des contrats ; et il en restera minute, sous peine de nullité. »

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